Il progetto di riforma Fidelbo del D. Lgs 231 del 2001, consegnato al Ministro della giustizia alla fine dello scorso anno, rimodella l’Organismo di vigilanza, la sua organizzazione e composizione.
Il nuovo articolo 7, che indica gli elementi strutturali del Modello di organizzazione, gestione e controllo, alla lettera d delinea i compiti demandati all’ODV, la sua dotazione finanziaria ed i requisiti per i suoi membri.
Art. 7 (Modello di organizzazione e di gestione: struttura).
Tenuto conto della forma giuridica, della natura, del tipo di attività, dei poteri delegati, delle dimensioni e della configurazione organizzativa dell’ente nonché del rischio di commissione di reati, il modello di organizzazione e di gestione, adottato dall’organo dirigente, deve rispondere alle seguenti esigenze:
Omissis
d) prevedere la costituzione di un organismo interno con il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza del modello e di proporre il suo aggiornamento, dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo nonché di adeguate risorse finanziarie, i cui componenti possiedano requisiti di professionalità; Omissis.
Appaiono subito evidenti alcune differenze sostanziali con la normativa vigente. Infatti scompare dalla norma la possibilità prevista oggi dall’art. 6 - 4bis secondo la quale “Nelle società di capitali il collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza e il comitato per il controllo della gestione possono svolgere le funzioni dell'organismo di vigilanza di cui al comma 1, lettera b”.
Secondo la Relazione conclusiva dei lavori del tavolo tecnico “Si trattò di una frettolosa innovazione del 2012, inficiata da un evidente incoerenza funzionale e preventiva: fu subito rilevato dai commentatori che i compiti di vigilanza non potevano essere affidati agli organi di controllo previsti dal codice civile, atteso che i componenti sono destinatari di precetti penali presupposto della responsabilità dell’ente (si pensi ai reati societari)”.
Il progetto di riforma ha volutamente evitato di dettagliare una disciplina dell’Organismo di vigilanza ritenendo che la prassi ormai consolidata abbia evidenziato la funzionalità degli organismi realizzati dai singoli Enti che si sono disciplinati secondo proporzionalità e ragionevolezza specie per quanto concerne la composizione dell’ODV.
Il progetto di riforma ha previsto solo due requisiti ritenuti meritevoli di menzione nella nuova norma, quello della professionalità dei componenti dell’ODV e quello della necessaria dotazione finanziaria dell’organismo. Non è stato, invece, inserito nell’art. 7 il “requisito dell’indipendenza dell’organo, ormai penetrato nella prassi applicativa, come espressione dell’assenza di un conflitto di interessi con la società. Una sua positivizzazione potrebbe fomentare errate interpretazioni, come, ad esempio, quella di ritenere che la presenza nell’organismo di un componente ‘interno’ ne minerebbe l’indipendenza. E’ risaputo, per contro, che la composizione mista costituisce, ormai, l’archetipo maggiormente sperimentato e funzionale, alla condizione che il membro di provenienza interna non operi nell’ambito di funzioni aziendali esposte al rischio-reato” cfr Relazione del tavolo tecnico.
Relativamente al requisito della professionalità non vengono fornite né dalla norma né dalla Relazione indicazioni di categorie specifiche da cui attingere per tale compito, ma l’inserimento nella norma del requisito della professionalità obbliga l’Ente a “motivare” la scelta del soggetto preposto all’ODV attraverso la valutazione delle sue competenze nel settore della prevenzione dei reati presupposto, della gestione di realtà aziendali più o meno complesse (in relazione alle dimensioni e tipologia dell’Ente) ed in generale della Compliance. L’inserimento nella norma di questo requisito, ovviamente, consentirà al giudice una valutazione nel merito circa le scelte fatte dall’Ente e, quindi, sarà opportuno che la nomina del membro dell’ODV risulti da atto certo dell’organo aziendale competente e che venga esplicitamente richiamato nell’atto il percorso professionale del candidato.
Altra innovazione introdotta dalla proposta normativa è quella della previsione di una autonomia finanziaria dell’ODV, requisito ormai maturato nella esperienza concreta, e già inserito nelle linee guida per la redazione del modello organizzativo di associazioni di categoria, anche a seguito di sentenze della Suprema Corte che hanno ispirato il Tavolo tecnico.
La dotazione finanziaria dovrebbe, quindi, risultare esplicitamente in atti, sia nel Regolamento dell’Odv (atto proprio dell’organismo e che non necessità di approvazione da parte degli organi dell’Ente) che ne deve indicare le modalità di esercizio, sia da parte dell’organo di gestione che, in alternativa, potrebbe limitarsi ad una generica presa d’atto del Regolamento con autorizzazione implicita alla spesa.
Maurizio Vallone
